Adviseur krijgt gelijk ondanks gebrek schriftelijk bewijs

1 november 2023 om 10:30

Klanten willen hun lopende leningen aflossen en hun maandlasten verlagen. De adviseur stelt een oplossing voor waarbij geld uit de hypotheek wordt gebruikt bij een nieuwe financiering. Klanten willen ook hun overlijdensrisicoverzekering (ORV) oversluiten. Zij zeggen hun lopende verzekering op voordat de nieuwe is geaccepteerd en in die periode overlijdt een van hen. De klant vindt dat de adviseur is tekortgeschoten in zijn zorgplicht door niet voldoende te waarschuwen voor dit risico. Hoe oordeelt de rechter?

De feiten

In deze procedure heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden. Hierin geven de adviseur en een getuige namens de adviseur aan hoe een en ander is gegaan tijdens het traject van het oversluiten van de hypotheek en ORV. De adviseur was ervan op de hoogte dat er voor de aanvraag van de nieuwe ORV nadere informatie was opgevraagd door de medische adviseur van verzekeraar. De drang om de lagere maandlasten te regelen was echter groot bij de klanten.

Er zijn diverse e-mails en gesprekken geweest waarin de klant op het risico van overlijden is gewezen. Tijdens een telefoongesprek in april 2021, over de vraag of de afspraak bij de notaris moest worden uitgesteld, en toen was de uitkomst dat de afspraak bij de notaris door doorgaan en dus het plan zou worden uitgevoerd. De adviseur heeft ook aangegeven dat er gewacht kon worden tot dat de ORV’s rond zouden zijn. Maar de klanten wilde heel graag zo spoedig mogelijk alles rond hebben.

De adviseur heeft in het Adviesrapport vastgelegd dat na overleg met de klant alsnog is besloten om een nieuwe ORV aan te vragen op beide levens met een verzekerd bedrag van € 250.000,-  en een looptijd van 25 jaar. Ook als dit rapport niet aan de klanten is verstrekt, levert het rapport wel een aanwijzing op dat de adviseur heeft geadviseerd over een ORV, omdat de adviseur dit in het rapport op of omstreeks de relevante periode schriftelijk heeft vastgelegd.

Volgens de klant is er sprake van een wanprestatie van de adviseur en daarom eist zij een schadevergoeding. De klant moet bewijzen dat de adviseur is tekortgeschoten in de nakomen van zijn zorgplicht. De adviseur heeft als professional een verzwaarde motiveringsplicht en moet voldoende feitelijke gegevens verstrekken.

Beoordeling

De rechtbank moet de vraag beoordelen of de adviseur de klant voldoende heeft geïnformeerd en gewaarschuwd voor het risico bij overlijden nadat de oude ORV was opgezegd en er nog geen akkoord was voor een nieuwe verzekering.

Een financieel adviseur moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. Hij is aansprakelijk wanneer hij hier niet aan voldoet. Bij het oversluiten of het omzetten van een hypotheek(vorm) houdt deze zorgplicht van de hypotheekadviseur in dat de adviseur moet onderzoeken of dit oversluiten of omzetten wel in het belang is van de klant.  En hij moet de klant informeren over en waarschuwen voor de risico’s en (mogelijke) financiële consequenties die de klant bij de besluitvorming wil en moet betrekken. Onder omstandigheden, als die risico’s ernstig en reëel zijn, moet de adviseur een voorgenomen transactie ontraden. De adviseur moet een schriftelijk dossier bijhouden met documentatie over de adviezen en mededelingen aan de klant.

De rechtbank geeft de klant gelijk dat de adviseur in dit dossier te weinig gegevens tijdig schriftelijk heeft vastgelegd. De adviseur had in het bijzonder moeten vastleggen wat voor afspraken zij met de klanten maakte en wat voor adviezen zij gaf over de belangrijke punten. Dat dit niet is gebeurd is een tekortkoming.

Hoewel de adviseur onvoldoende gegevens tijdig schriftelijk heeft vastgelegd is tijdens het getuigenverhoor een duidelijk beeld naar voren gekomen. In de aangeleverde stukken en tijdens de mondelinge behandeling heeft een getuige namens de adviseur uitvoerig verteld over de periode vanaf het moment dat de klanten de hulp van de adviseur inschakelde tot het moment dat zij aansprakelijk werd gesteld. Er is daarbij concreet uitgelegd wat er is gebeurd, welke contactmomenten er waren en wat er op die momenten is besproken. De adviseur heeft relevante stukken laten zien en heeft ook verteld over de concrete contacten, nog vóór de opzegging van de oude overlijdensrisicoverzekering, waarin de klanten volgens haar hebben gesproken over het financieel plan. Over de oude en nieuwe overlijdensrisicoverzekeringen en de mogelijkheid om te wachten totdat de nieuwe overlijdensrisicoverzekering rond zou zijn.

De rechtbank merkt wat betreft de bewijswaardering, in algemene zin, op dat de verklaring van de getuige namens de adviseur betrouwbaar en geloofwaardig was. Deze getuige sprak vrijuit en duidelijk. Zijn voorkomen en gedrag tijdens zijn verklaring bevestigen zijn intentie naar waarheid te verklaren. Hij beschreef op duidelijke en geloofwaardige wijze talrijke relevante concrete feiten, met een gedetailleerde kennis van de situatie. Zo was de waarneming van de rechtbank tijdens het getuigenverhoor en dit legt veel gewicht in de schaal bij de bewijswaardering.

De klant heeft ook een getuigenverklaring afgegeven. De klant heeft in het getuigenverhoor niet stellig en ondubbelzinnig gezegd dat het relevante risico niet aan de orde is geweest. Zij benoemt alleen dat zij zich dat niet kan herinneren. De verklaring van de klant is niet sterk. Volgens de rechtbank was haar verklaring op belangrijke punten weifelend, onzeker, terughoudend en vaag.

De rechtbank neemt bij de bewijswaardering en de beoordeling van de zorgplicht in aanmerking dat het hier niet draait om een ingewikkeld punt. Het punt waar het hier om gaat bij de zorgplicht, is simpel: wie een verzekering opzegt, weet dat die ophoudt en in algemene zin geen rechten meer geeft. Dit is voor iedereen duidelijk. De zorgplicht van de adviseur had onder deze omstandigheden een minder vergaande omvang, omdat het punt voor de klanten toch echt, uit de aard van de zaak, al gauw duidelijk was.

De conclusie is dat de adviseur voldoende feitelijke gegevens heeft verstrekt en daarmee heeft voldaan aan haar verzwaarde motiveringsplicht. Dit betekent dat de klant niet is geslaagd in het opgedragen bewijs. Hieruit volgt dat de adviseur niet aansprakelijk is voor de schade die de klant heeft geleden.

Wat kunt u doen?

Hoewel de rechtbank benadrukt dat het niet zo is dat de adviseur zonder meer ongelijk krijgt als er onvoldoende gegevens schriftelijk zijn vastgelegd, is het wel zo dat de adviseur mogelijk niet aan zijn verzwaarde motiveringsplicht kan voldoen. Wanneer er geen aantekeningen worden bijgehouden en bewaard van hetgeen in het kader van uw voorlichtingsplicht met uw klanten bespreekt, komt dat voor uw risico. Zorg daarom voor duidelijke gespreksverslagen en telefoonnotities en bewaar deze in uw adviesdossier. Ook het tijdig verstrekken van een adviesrapport aan de klant helpt in uw ‘verzwaarde’ bewijsvoering. In dit dossier had de adviseur gelukkig een getuige die over het verloop van de zaak kon verklaren, deze is helaas niet altijd voorhanden. Zorg er daarom voor dat het niet nodig is.

Wat kan SVC voor u doen?

Met de SVC Kennisportal beschikken wij over een krachtige tool om u te ondersteunen met pragmatische procedures, instructies, formulieren en sjablonen. Zoals een inventarisatieformulier, klantprofielformulier en motivatievragen die u kunnen ondersteunen bij het opstellen van een volledig advies. Met het SVC compliance abonnement krijgt u toegang tot ons Kennisportal, ontvangt u onze nieuwsbrieven, kunt u gebruik maken van de Wft helpdesk en kunt u 4 keer per jaar een adviesdossier ter beoordeling voorleggen. Wilt u meer informatie over het compliance abonnement of de Kennisportal? Neemt u dan contact met ons op.