Moet adviseur bloeden, omdat hij geen dossier meer heeft?

9 oktober 2022 om 16:00

De klant was in de veronderstelling dat hij in 2008 mede-eigenaar was van de woning van zijn toenmalige partner. Bij de scheiding bleek echter data hij geen mede-eigenaar, maar slechts mede hoofdelijk aansprakelijk op de lening was. De klant stelt de adviseur aansprakelijk voor zijn schade: het niet in aanmerking komen voor de overwaarde bij verkoop van de woning. De adviseur heeft het dossier na het verstrijken van de bewaartermijn vernietigd. Hoe kan de adviseur nog aantonen hoe de hypotheek tot stand is gekomen en welke gevolgen heeft dat voor deze klacht? De geschillencommissie van het KiFiD doet uitspraak.

De feiten 

In 2008 hebben de klant en zijn ex-partner de adviseur benaderd met de bedoeling dat de klant mede-eigenaar zou worden van het appartement van zijn toenmalige echtgenote en dat hij als hoofdelijk medeschuldenaar zou worden aangetekend op de hypothecaire lening voor dit appartement.  

In augustus 2008 heeft de klant een akte van mede-verbintenis ontvangen. In de inleidende brief en in de akte zelf is opgenomen dat de bank akkoord gaat met het verzoek van de klant om zich hoofdelijk als schuldenaar van de geldlening te verbinden. Er staat duidelijk in de akte dat hij alleen een medeverbintenis aangaat en geen mede-eigendom. Er zijn geen redenen om aan te nemen dat partijen niet begrepen hebben dat alleen sprake was van garantstelling. De akte is door de klant en zijn ex-partner ondertekent.  

In 2020 zijn de klant en ex-partner uit elkaar gegaan. De klant kwam er bij de scheiding achter dat hij geen mede-eigenaar is van het appartement, maar zich alleen garant heeft gesteld ten aanzien van de geldlening. Hij heeft daarop de adviseur aansprakelijk gesteld, omdat hij vindt dat hij in 2008 onvoldoende is geïnformeerd. Als hij had geweten dat hij geen mede-eigenaar zou worden, had hij de akte van medeverbintenis niet getekend. De adviseur had hem hier duidelijk over moeten informeren. De klant claimt ruim € 51.000,-, de helft van de overwaarde van de woning. 

Volgens de adviseur waren de financiën van de klant niet toereikend om de overdrachtsbelasting en andere kosten te betalen voor het mede-eigenaarschap. De klant heeft de adviseur niet geïnformeerd over eventuele eigen bestaande financiële middelen.  
Nadat de klant en zijn ex-partner in 2009 zijn overgestapt naar een andere adviseur, heeft de adviseur het dossier, bij de verhuizing van zijn kantoor in oktober 2017, vernietigd. Hiermee voldoet de adviseur aan de wettelijke bewaartermijn van zeven jaren. Daarnaast is het de vraag of de klant schade heeft, alleen omdat hij dacht recht te hebben op de helft van de overwaarde. 

De beoordeling  

Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mag worden verwacht dat hij zijn klant over alle aspecten adviseert die passend zijn bij de op dat moment geldende financieringswensen en vermogens- en inkomenssituatie van de klant. Deze uitgangspunten en de omvang van het 2008 door de adviseur gegeven advies zijn besproken en vervolgens vastgelegd in een adviesdossier. Dit staat tussen partijen niet ter discussie.
  
De exacte inhoud van deze gesprekken, de inhoud van de voorlichting die de klant en zijn ex-partner van de adviseur hebben ontvangen en de omvang of juist afwezigheid van de door de adviseur aan de klant en zijn ex-partner verstrekte informatie over de mogelijkheden over het verkrijgen van een mede-eigenaarschap, zijn helaas niet meer te reconstrueren. De klant verwijst voor het adviesdossier naar de adviseur. Maar ook de adviseur heeft het adviesdossier niet meer voorhanden. De commissie kan op basis van de door partijen overgelegde stukken niet beoordelen of en in welke omvang in het gesprek in 2008 door de adviseur de vermogens- en inkomenssituatie van de klant is besproken ten behoeve van het verkrijgen van de mede-eigenaarschap.  

De commissie kan op basis van de verkregen informatie naar alle redelijkheid en billijkheid onvoldoende vaststellen dat de adviseur niet heeft gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur. De conclusie dient dan ook te luiden dat op basis van het dossier de klacht ongegrond moet worden geacht en de daarop gebaseerde vordering niet kan worden toegewezen. 

Wat kunt u doen? 

Naast de verplichtingen uit de AVG, heeft u niet alleen te maken met de zorgplicht vanuit de Wft, maar ook met uw civiele zorgplicht. Op grond van de AVG mag u verzamelde gegevens niet langer bewaren dan noodzakelijk voor het doel waarvoor zij verzameld zijn. Het is in dat opzicht terecht dat de adviseur na de wettelijk bewaarplicht van 7 jaar het dossier heeft vernietigd. Echter blijft u aansprakelijk in het kader van uw civiele zorgplicht. Dat wil zeggen dat u zich als redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur moet gedragen ten opzichte van uw klant. En omdat u professional bent, heeft u verzwaarde bewijsplicht. Had de klant in deze zaak zelf het advies(rapport) of andere ondersteunende documenten inzake het advies gehad, had de adviseur daar niets tegenover kunnen leggen. Dan zou het zomaar kunnen dat de commissie een andere uitspraak had gedaan. Bedenk daarom goed of en zo ja wanneer u een dossier van de klant vernietigd en welk risico u daar mogelijk door loopt. Leg dit besluit vast in uw beleid. 

Wat kan SVC voor u doen? 

In ons Kennisportal hebben wij een voorbeeld van beleid inzake het vernietigen van dossiers. Deze kunt u op maat maken voor uw organisatie en in overeenstemming met uw eigen beleid. Daarnaast hebben wij ook een kennisbank in het portal, waarin veel informatie over verschillende onderwerpen terug te vinden is, waaronder bewaarplicht en zorgplicht. Bij een Wft abonnement heeft u onder andere toegang tot ons algemene Kennisportal. Een op maat gemaakt Kennisportal behoort ook tot de mogelijkheden. Wilt u meer informatie of een demonstratie? Neemt u dan contact met ons op.