Niet onderzoeken vrijstelling is ook schending zorgplicht

13 juni 2023 om 10:00

Het niet onderzoeken of de klant onder de verplichtstelling van bedrijfstakpensioenfonds valt, is schending van de zorgplicht van de tussenpersoon. De klant heeft haar voorlopige schade begroot op € 160.767,63 exclusief BTW. Maar welke schade heeft de klant?

De feiten

Klant (vof) heeft in 2011 met tussenkomst van een adviseur een collectieve pensioenverzekering afgesloten bij een verzekeraar. Hierbij was geen sprake van een eigen bijdrage van de werknemers. Per oktober 2013 heeft een nieuwe eigenaar de taken van de adviseur als intermediair overgenomen. Per januari 2017 is de pensioenverzekering verlengd. Per 2020 wordt de onderneming door een andere eigenaar voortgezet.

De Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Mode-, Interieur-, Tapijt- en Textielindustrie (hierna: Bpf MITT) heeft in mei 2020 in een brief aan de klant laten weten dat zij onder de verplichte werkingssfeer van Bpf MITT valt en heeft beslist dat de onderneming met ingang van 1 januari 2015 verplicht wordt aangesloten bij Bpf MITT. De klant heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt, maar dit bezwaar is ongegrond verklaard.

Uiteindelijk zijn partijen overeengekomen dat de klant tot 1 januari 2022 is vrijgesteld om zich aan te sluiten bij Bpf MITT. Aan deze vrijstelling is de voorwaarde verbonden dat de klant haar eigen pensioenregeling tot 1 januari 2022 ten minste actuarieel en financieel gelijkwaardig moet maken aan de pensioenregeling van Bpf MITT. Dit heeft de klant gedaan door haar werknemers voor een koopsom van zo’n € 100.000 aanvullend te verzekeren.

De klant is van mening dat de adviseur niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen. De adviseur is hierdoor volgens de klant tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en daarmee aansprakelijk voor de schade die de klant hierdoor lijdt. De klant heeft de adviseur aansprakelijk gesteld en haar voorlopige schade begroot op € 160.767,63 exclusief btw. De adviseur heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.

De beoordeling

Een opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Dit betekent dat hij bij de uitvoering van zijn opdracht moet handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou gaan. Hierbij moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.

De klant stelt zich op het standpunt dat de adviseur niet aan haar zorgplicht heeft voldaan, nu zij bij de overname van de taken van de voormalige adviseur eind oktober 2013 en bij de verlenging van de pensioenregeling per 1 januari 2017 niet heeft onderzocht of de klant verplicht was om zich aan te sluiten bij een bedrijfspensioenfonds.

De rechtbank kan de klant niet volgen in haar stelling dat de adviseur haar zorgplicht reeds per oktober 2013 heeft geschonden. Na de overname had de adviseur nog geen opdracht gekregen om te adviseren over een nieuwe pensioenregeling. De adviseur ontkent niet dat zij bij de advisering over de verlenging van de pensioenregeling per 1 januari 2017 niet zelf (nader) heeft onderzocht of er mogelijk sprake was van een verplichtstelling bij enig bedrijfstakpensioenfonds. Zij spreekt ook niet tegen dat zij een dergelijk (nader) onderzoek wel had moeten doen. Daarmee staat vast dat de adviseur per 1 januari 2017 haar zorgplicht richting de klant heeft geschonden. Zij is daarmee tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht.

Voor de vraag of en in hoeverre er sprake is van door de klant door de tekortkoming geleden schade, zal een vergelijking moeten worden gemaakt tussen de situatie zoals die nu is (de huidige situatie) en de hypothetische situatie dat de adviseur wel onderzoek zou hebben gedaan naar de vraag of er mogelijk sprake was van een verplichtstelling bij een bedrijfstakpensioenfonds.

De grootste schadepost van de klant is de aanvullende koopsom van ruim € 100.000,- die zij heeft moeten betalen om het lopende pensioen over de periode van 1 januari 2015 tot 1 januari 2022 gelijkwaardig te maken aan de pensioenregeling bij Bpf MITT. De rechtbank is van oordeel dat deze aanvullende koopsom niet een-op-een gelijk is te stellen aan de geleden schade, omdat ook in de hypothetische situatie de klant een aanvullende koopsom zou hebben moeten betalen.

De rechtbank is van oordeel dat in de hypothetische situatie de samenwerking met de adviseur per 1 januari 2017 zou zijn gestopt, omdat de klant in dat geval per die datum zou zijn aangesloten bij Bpf MITT en de tussenkomst van de adviseur vanaf dat moment niet meer nodig zou hebben gehad. Dit betekent dat de kosten die de klant na 1 januari 2017 nog aan de adviseur heeft moeten maken ten aanzien van het pensioen van haar werknemers tot haar schade behoren, omdat ze deze kosten in de hypothetische situatie niet zou hebben gemaakt.

Door de zorgplichtschending wordt de klant ook naar de toekomst toe geconfronteerd met extra hogere (loon)kosten van een kleine € 22.000,- per jaar. Deze kosten worden vooral veroorzaakt doordat het personeel van de klant bij de pensioenregeling van Bpf MITT wel een eigen bijdrage moet betalen, die de klant voor haar werknemers moet compenseren.  In de hypothetische situatie had de klant ook haar personeel moeten compenseren, maar dan al per 1 januari 2017. Het was daarbij de eigen keuze van de klant om te compenseren. Er is van schade dan ook geen sprake.

Partijen hebben aangegeven dat zij bij voorkeur zelf tot afspraken willen komen en daar krijgen zij ook gelegenheid voor.

Wat kunt u doen?

Het onderzoek naar de verplichtstelling van deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds kan, afhankelijk van de aard en de omvang van een onderneming, een erg complex en duur onderzoek zijn. Toch is het belangrijke analyse als onderdeel van uw pensioenadvies. Maak daarom goede, schriftelijke, afspraken met uw klant over de reikwijdte van uw onderzoek en de kosten. Specificeer hierbij ook de kosten van een dergelijk Bpf-onderzoek. Op deze manier kan uw klant zelf de keuze maken of hij het Bpf-onderzoek als onderdeel van uw advieswerkzaamheden wil laten uitmaken. Maakt de klant geen gebruik van dit onderzoek, wijs hem dan vooral op de mogelijke (financiële) risico’s als blijkt dat zij toch onder een Bpf-regeling vallen.

Heeft u geen nadere afspraken gemaakt over de reikwijdte van uw advies, dan hoort een Bpf-onderzoek tot de zorg die u als pensioenadviseur wordt geacht te verlenen. Dit behoort bij zowel het advies in een nieuwe pensioenregeling als ook bij een voorzetting van een lopende pensioenregeling tot uw privaatrechtelijke én publiekrechtelijke zorgplicht. Zoals u kunt lezen in de Leidraad Tweede pijler pensioenadvies van de AFM.

Wat kan SVC voor u doen?

Wilt u inzicht hebben in de kwaliteit van uw pensioenadviesdossiers? Met een dossieraudit op deze dossiers krijgt u van een ervaren auditor niet alleen inzicht in uw advieskwaliteit, maar ook praktische tips voor verbetering. Daarnaast bieden wij met het SVC Kennisportal alles wat u nodig heeft om een goed pensioenadvies te geven. Denk aan: inventarisatieformulier, adviesprocedure en praktische motivatievragen. Wilt u meer informatie over onze dienstverlening?  Neemt u dan contact met ons op.