Ook zonder schriftelijke overeenkomst aansprakelijk

15 november 2022 om 16:00

De klanten vorderen een schadevergoeding van de adviseur omdat zij als gevolg van zijn handelen geen volledige hypotheekrenteaftrek meer hebben. Tussen de verkoop van de oude woning en de aankoop van de nieuwe woning zat namelijk meer dan twee jaar. In die twee jaar is regelmatig contact geweest met de adviseur. Volgens de adviseur was er geen sprake van een overeenkomst van opdracht, dus is hij niet aansprakelijk. Hoe oordeelt de geschillencommissie van het KiFiD?

De feiten 

In april 2019 hebben de klanten hun toenmalige koopwoning verkocht. Deze woning was gefinancierd met een aflossingsvrije hypotheek, die vóór 1 januari 2013 was afgesloten. De klanten zijn na de verkoop van de woning naar een (tijdelijke) huurwoning verhuisd.  

In maart 2020 hebben de klanten voor het eerst contact opgenomen met de adviseur. Hij heeft een indicatieve berekening gemaakt van het bedrag dat de klanten konden lenen en de daarbij behorende bruto en netto maandlasten. In deze berekening wordt ervan uitgegaan dat de rente op het aflossingsvrije leningdeel van de nieuwe geldlening 100% aftrekbaar is. In de hierop volgende periode hebben partijen per telefoon, e-mail en Whatsapp contact gehad.  

Na een aantal bezichtigingen hebben de klanten in december 2020 een woonboerderij gekocht. Op verzoek van de klanten heeft de adviseur op eind december 2020 opnieuw een indicatieve berekening gemaakt. Omdat de in deze berekening vermelde maandlasten veel hoger waren dan in de eerdere berekening, heeft er hierover een gesprek plaatsgevonden tussen de klanten en de adviseur.  

De adviseur heeft toegelicht dat dit kwam omdat de nieuwe aflossingsvrije hypotheek te laat was afgesloten, namelijk niet uiterlijk aan het einde van het volgende jaar na verkoop van hun vorige woning. Hierdoor hebben de klanten geen recht meer op hypotheekrenteaftrek over het aflossingsvrije leningdeel. Klanten hebben toch besloten met de adviseur het financieringstraject in te gaan en hebben januari 2021 een overeenkomst van opdracht ondertekend. Er kwam een offerte die door de klanten is geaccepteerd.  

De klanten vorderen vergoeding van de door hen geleden schade als gevolg van het handelen van de adviseur. Zij hebben hun schade begroot op € 42.000,- namelijk de gemiste hypotheekrenteaftrek voor een periode van 10 jaar ad € 350,- per maand.  

De beoordeling  

Tussen partijen is onenigheid over wanneer de overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen. De adviseur heeft aangegeven dat de overeenkomst van opdracht is aangegaan toen klanten de adviseur hebben verzocht om over de financiering voor de woning te adviseren en bij de totstandkoming van de geldlening te bemiddelen. In de periode daarvoor ging het om vrijblijvend advies inzake de haalbaarheid van de aankoop van een woning. De verplichting om te adviseren rustte dan ook niet eerder op de adviseur dan na het ontvangen van de opdracht daartoe, namelijk eind december 2020. De klanten zijn echter van mening dat de overeenkomst van opdracht al eerder tot stand is gekomen.  

De commissie oordeelt dat er, op basis van de omstandigheden van het geval, eerder dan aangegeven door de adviseur een (stilzwijgende) overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen, namelijk in maart 2020. Voor een overeenkomst van opdracht is niet vereist dat er sprake is van een schriftelijke overeenkomst. Vaststaat dat er op verschillende momenten en via verschillende kanalen contact is geweest tussen de klanten en de adviseur. Ook heeft de adviseur een indicatieve berekening gemaakt voor de klanten. Al deze omstandigheden bij elkaar maken dat er reeds in maart 2020 tussen partijen sprake was van een overeenkomst van opdracht.  

Vanaf dat moment rustte er bij de uitvoering van deze opdracht zorgplicht op de adviseur. Een adviseur moet tegenover zijn opdrachtgever de zorg betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mag worden verwacht. Nu er al in maart 2020 sprake was van een overeenkomst van opdracht had naar het oordeel de commissie van de adviseur een diepgaandere dienstverlening mogen worden verwacht. Dat er niet alleen naar het inkomen werd gevraagd, maar dat ook andere omstandigheden, zoals hun woonsituatie en hun (eventuele eerdere) hypothecaire geldlening zouden worden geïnventariseerd. De adviseur heeft erkend dat hij op de hoogte was van het feit dat de klanten in maart 2020 een woning huurden. Hij had hierop moeten doorvragen om zo met juistheid te kunnen vaststellen welk fiscaal regime van toepassing was en hij had de klanten op het overgangsrecht kunnen wijzen.  

De commissie is dan ook van oordeel dat de adviseur zijn zorgplicht tegenover de klanten heeft geschonden. Als gevolg van de gebrekkige advisering hebben de klanten schade geleden. Door het te laat afsluiten van een nieuwe geldlening kunnen zij geen aanspraak meer maken op hypotheekrenteaftrek over het aflossingsvrije leningdeel. De exacte schade van de klanten is echter niet met zekerheid vast te stellen, omdat een groot deel van het gevorderde bedrag toekomstige schade is.  

Partijen worden in de gelegenheid gesteld om in onderling overleg tot een finale regeling te komen en de commissie hierover te informeren. Mochten partijen er niet samen uitkomen, kunnen zij zich in een brief hierover uitlaten en zal de commissie een beslissing nemen over het vervolg en de te vergoeden schade.  

Wat kunt u doen? 

Zorgplicht is niet alleen van toepassing op producten waarin u heeft bemiddeld, maar geldt vanaf het moment dat u contact heeft met een (potentiële) klant. De klant staat op het punt een belangrijke beslissing te nemen, mede door de informatie die hij van u krijgt. Even een losse berekening maken, hoe goed bedoeld ook, kan grote risico’s met zich meebrengen vanwege de op u rustende zorgplicht. Als adviseur moet u informatie inwinnen bij de klant over hun kennis, ervaring, wensen, doelen, risicobereidheid en financiële positie, om te zorgen dat de door u verstrekte adviezen passen bij de situatie van de klant. Daarnaast wordt van u verwacht dat u de financiële belangen van uw klant naar beste weten en kunnen behartigt en dat u zorgvuldigheid betracht in de advisering. Verder wordt verwacht dat u de klant zodanig informeert over de gevolgen van zijn keuze, dat hij een weloverwogen beslissing kan nemen. 

Wat kan SVC voor u doen? 

Om schending van zorgplicht te voorkomen is het van belang een duidelijk beleid hierover op te stellen. In ons Kennisportal hebben wij hier voorbeelden van voorhanden. Daarnaast zitten in de Kennisportal procedures, instructies, sjablonen en formulieren. Zoals een inventarisatieformulier, klantprofielformulier en motivatievragen die u kunnen ondersteunen bij het opstellen van een volledig advies. Met het SVC compliance abonnement krijgt u toegang tot ons Kennisportal, ontvangt u onze nieuwsbrieven, kunt u gebruik maken van de Wft helpdesk en kunt u 4 keer per jaar een adviesdossier ter beoordeling voorleggen. Wilt u meer informatie over het compliance abonnement of de Kennisportal? Neemt u dan contact met ons op.